החלטה בתיק רע"א 8286/13

           בקשת רשות ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט א' דראל והנשיא ד' חשין כנגד דעתו החולקת של סגן הנשיא מ' דרורי), אשר קיבל ערעור על פסק הדין של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט א' רובין) וקבע כי המשיבה אינה אחראית בנזיקין כלפי המבקשת.

הרקע

1.             המבקשת, חברה פרטית שעיסוקה בין היתר בשיווק והפצה של מוצרי מזון, פתחה בשנת 2003 במסע פרסום של סדרת מוצרים שהיא משווקת - ארוחות אישיות מהירות הכנה המכונות "מג'יק נודלס". הנדבך המרכזי במסע הפרסום היה תשדיר פרסומת שיועד לשידור בערוצים המסחריים (להלן: התשדיר המקורי). התשדיר המקורי עלה לפרסום ביום 24.12.2003 ותוכנו היה כדלקמן:

"בפרסומת נראה גבר המגולם בידי השחקן צחי נוי, כשהוא מנסה להניח ידו על כתפה של אישה תאילנדית. להפתעתו האישה אינה נענית לו ומכה אותו אפיים ארצה. הגבר שואל באנגלית שבורה "מה עשיתי?" אז נשמע קול קריינית האומרת: תירגע נוד'לה. לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות, אבל מג'יק נודלס כן. בד בבד מתחלפת תמונת הדמויות בתמונת המוצר" (כך תוארה הפרסומת בבג"ץ 226/04 נטו מ. ע. סחר מזון בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נט(1) 519, 522 (2005)).

           לאחר שהתשדיר שודר כחמישים פעמים, החליטה ועדת אד הוק פרסומות במשיבה, ביום 29.12.2003, לפסול אותו והורתה לזכייניות של הערוצים המסחריים להפסיק לשדרו החל מיום 30.12.2003. הנימוק לפסילה היה שדברי הקריין בפרסומת - "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות" - פוגעים ברגשות הציבור, בטעם הטוב ובכבוד האישה ועומדים בניגוד לכלל 3 לכללי הרשות השנייה לטלויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומות בטלויזיה), התשנ"ד-1994. בקשה שהגישה המבקשת לעיכוב ביצוע ההחלטה - נדחתה. בתגובה לכך ביקשה המבקשת לשדר תשדיר מתוקן שמבוסס על חומרים מהתשדיר המקורי (להלן: התשדיר המתוקן). התסריט של התשדיר המתוקן תואר בפסק הדין של בית המשפט המחוזי כדלקמן:

"הסרט מבוסס על חומרים מהסרט, ויצירת מעין פרומו לסרט קולנוע.

קריין דרמטי (גיל קומר):

הוא  חשב שזה מצחיק... (נודל'ה מעביר יד על השיער ומתקרב לבחורה).

היא  חשבה שזה מצחיק... (הבחורה במפגן קראטה מרהיב).

אתם חשבתם שזה מצחיק... (נודלה עומד חבול ואומר בשוק What did I didn't do?)

אבל יש כאלה שחשבו אחרת... (מספריים נכנסות לפריים וגוזרות אותו והוא נעלם) וצנזרו אותנו.

מעבר לפק שוט.

איזה מזל שמג'יק נודלס טעימות, חמות ומוכנות תוך 4 דקות...

מעבר לנודלה החבול אוכל בתאבון

אחרת כולנו  היינו אוכלים אותה."

           ראש אגף פרסומות במשיבה דאז התירה את שידור התשדיר המעודכן בתנאי שבהמשך למשפט שמסתיים במילים "וצינזרו אותנו" תתווסף קריינות שתתאר את הסיבה לכך שהתשדיר המקורי תוקן. ברם, מנכ"ל המשיבה החליט לפסול גם את התשדיר המתוקן בנימוק שאין בהבהרות שיובאו בקריינות כדי לתקן את הפסול שנפל בתשדיר המקורי. זאת, משום שהתסריט המתוקן עודנו נושא עמו את המסר הפסול שבשלו נפסל התשדיר המקורי. ביום 6.1.2004 החליטה ועדת הערר של המשיבה לדחות ערר שהגישה המבקשת על ההחלטה לפסול את התשדיר המקורי. המבקשת הגישה ערר גם על ההחלטה לפסול את התסריט שיועד להכנת התשדיר המתוקן. ערר זה נדחה אף הוא.

2.             המבקשת הפסיקה את מסע הפרסום האמור והעדיפה שלא לשנותו. היא הגישה ביום 8.1.2004, סמוך לאחר החלטת ועדת הערר בהתייחס לתשדיר המקורי, עתירה לבג"ץ ובמסגרתה תקפה את החלטות הרשות באשר לתשדיר זה. בגדרה של העתירה לא נתבקש צו ביניים. פסק הדין בעתירה ניתן ביום 1.9.2004. בפסק הדין, מפי הנשיא א' ברק ובהסכמת שני חבריו להרכב, נקבע, בין היתר, כדלקמן:

"לדעתי, האמירה 'לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות', בהקשר בו היא מופיעה בפרסומת, אינה פוגעת בטעם הטוב במידה המצדיקה את פסילת הפרסומת. באיזון התועלת שבפסילת הפרסומת, אל מול העלות שבשלילת חופש הביטוי המסחרי של העותרת, ידה של האחרונה על העליונה. מדובר באמירה מתחכמת, העושה שימוש בביטויים מן הלשון המינית העממית תוך הסבתם לתיאורי המוצר. גם אם הביטויים אינם ערבים לאוזנו של אדם זה או אחר, עדיין קשה לראות בהם פגיעה קרובה לוודאי, אף לא פגיעה חמורה ומשמעותית, ברגשות הציבור [...]. טרם פסילתה, שודרה הפרסומת למעלה מ-50 פעמים. למרות זאת, לא הציגו בפנינו המשיבים נתונים אודות מחאה של קהל כלשהו נגד הדברים [...]. המשיבים טוענים, כי הפרסומת פוגעת דווקא בציבור מוחלש (נשים תאילנדיות בישראל), שקולו אינו נשמע. אך החשש מפני הסתה לאפליה או להטרדה מינית נגד נשים תאילנדיות נראה לי מרחיק לכת [...]. ככלות הכל, מדובר בפרסומת היתולית, שההקשר ההומוריסטי שלה ניכר לכל אורכה. אין הכרח לאהוב אותה. ניתן, ואולי אף ראוי, להצר על כך שהוולגריות היתה למאפיין של הלשון היומיומית במחוזותינו. ואולם הדרך להיאבק בתופעה זו אינה בשלילת חופש הביטוי המסחרי ממשווקים וממפרסמים, היושבים בתוך עמם. אכן, מקום בו רבים מתשדירי הפרסום - ולמעשה שידורי הטלוויזיה כולם - רוויים דימויים מיניים ואלימים, קשה לקבל את נחישותה של הרשות לפסול כליל דווקא את הפרסומת מושא עתירה זו. זו החלטה קיצונית, הפוגעת פגיעה בלתי-מידתית בחופש הביטוי המסחרי של העותרת. ככזו, היא חורגת ממתחם שיקול הדעת הסביר שהוקנה למשיבים. דינה להתבטל" [ההגדשה הוספה - ע' פ'] (שם, בעמ' 527).

           בקשה לדיון נוסף על פסק הדין נדחתה (דנג"ץ 8279/04 הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו נ' נטו מ.ע. סחר מזון בע"מ (17.10.2004)).